●新闻背景
　　近日，江苏消费者周先生向本报投诉称，他于今年7月花费了799元在网上购买了一床蚕丝被，收到货后，他发现蚕丝被的外包装污秽不堪，根本不像全新的产品。打开包装后，看到的情况更令人崩溃，被子上竟有多处明显的黄色霉斑，周先生推测自己收到的蚕丝被很可能是残次品。
　　此后，周先生多次与网站客户服务人员协商赔偿事宜。客服人员先是以同型号货品断货为由，提出先给消费者退货，待有货时让消费者再重新下单购买。遭到周先生拒绝后，网站又提出让他换购同等价位的其他货品。总之，网站方面表示，该产品属于质量问题，他们仅同意依照新《消法》第二十四条规定给消费者进行退换货处理。
　　周先生认为，网站销售的产品确实属于质量问题，但该质量问题通过外观就可以判断出来，网站却仍然继续销售给消费者，其行为涉嫌欺诈。因此周先生要求对方依照新《消法》第五十五条支付商品价款三倍的惩罚性赔偿。双方各执一词，僵持不下。
　　一方面，经营者认为是产品质量出了问题，按照相关规定为消费者做退换货处理即可；另一方面，消费者认为，经营者知假卖假，已经涉嫌构成欺诈，应该承担惩罚性赔偿。在此类消费纠纷中，究竟该如何判断经营者仅需承担“三包”责任，还是需要对消费者进行惩罚性赔偿？如何避免经营者利用有关“三包”规定逃避惩罚性赔偿？消费者在遇到类似遭遇时又该如何索赔？
经营者是否主观故意
　　北京颐和中鸿律师事务所律师陈枝辉指出，无论是“三包”责任还是惩罚性赔偿，二者都有非常明确的适用范围。新《消法》第二十四条规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定或当事人约定进行退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。退货、更换、修理，也就是我们所说的“三包”，其前提是商品或者服务“不符合质量标准”。
　　所谓“不符合质量要求”，就是指产品质量不符合国家指定的标准，和有关法律、法规规定的质量要求，或者不符合该产品的行业标准，同时也包括产品性能无法满足消费使用该商品的目的等。由此可以看出，“三包”的适用范围，是对产品质量在客观上不符合相关要求的商品。这类问题客观存在，且经营者由于技术问题等局限难以发现，主观上并无故意。
　　而新《消法》第五十五条关于惩罚性赔偿的规定指出，经营者提供商品或者服务存在欺诈行为的，应当按照消费者的要求进行惩罚性赔偿……可见，惩罚性赔偿是专门针对经营者“欺诈”的行为而提出。所谓“欺诈”，就是经营者明知自己的产品有问题，仍继续提供虚假信息使消费者陷入错误认识，并且希望或放任结果的发生。在欺诈行为中，经营者具有主观故意。
　　因此，判断经营者应该履行“三包”责任还是需要作出惩罚性赔偿，就要判断经营者在销售过程中的主观意图。如果经营者明知商品存在瑕疵仍然进行销售，则涉嫌构成欺诈，消费者可索要相应的惩罚性赔偿；而如果经营者没有主观故意，产品确实存在质量问题而经营者不知情，则经营者可按“三包”的相关规定为消费者做退换货处理。
两种情形可认定欺诈
　　既然区分“三包”责任和惩罚性赔偿的落脚点关键在于经营者的主观意图，那么判断经营者是否主观故意就尤为重要。武汉大学法学院教授孟勤国分析指出，在现实消费生活中，经营者销售质量存在问题的商品后，可能会表示其“不知情”，即没有主观故意。消费者或相关机构可通过以下几种情形认定经营者的责任：
　　显而易见 产品质量问题显而易见，经营者称不知情。这种情况下，产品的质量问题非常明显，普通的消费者也很容易判断。若经营者却将其忽略或者假装不知情，则其行为至少存在重大过失，此种情形下经营者不能仅承担“三包”责任。
　　应当知情 产品质量问题经营者应当知情却不知情，将产品销售给消费者。作为经营者，应该掌握其领域的基本知识和技能，对于一些常识性问题，如果经营者应知却不知，则应当要求经营者对消费者进行惩罚性赔偿。
　　难以判断 产品确有质量问题，且经营者通过努力，仍无法判断出来，可按“三包”处理。合格的商品也可能存在瑕疵。作为合格率99%的企业化产品，仍然有1%的产品无法通过技术检测出其质量问题。经营者已经努力判断，但无法通过技术等手段鉴定出来。对于此类商品，经营者仅需承担“三包”责任。
　　针对以上情形，如果买卖双方对经营者责任的认定难以达成一致，可以通过第三方独立机构来进行判定。第三方独立机构通过普通常识推定和专业判断，若质量问题显而易见，或经营者“应知”，又不能通过举证证明自己确实不知情，均可认定经营者的行为构成欺诈。若第三方独立机构通过独立判断，认定经营者销售有质量问题的商品确属意外，经营者不应知情，则可按照有关“三包”规定做退换货处理。
致人身损害可追侵权责任
　　在现实生活中，因产品质量问题导致消费者人身安全遭受损害的行为也时有发生。孟勤国特别指出，惩罚性赔偿并不以消费者的损害结果为依据，只通过经营者的主观意图来判断。也就是说，只要经营者有欺诈行为，消费者就可以要求惩罚性赔偿，消费者的人身损害并不是获得惩罚性赔偿的必要条件。若经营者确有欺诈行为，同时又导致消费者受到人身损害，则消费者可依据新《消法》要求经营者做出人身损害惩罚性赔偿。而如果经营者行为并不构成欺诈，产品质量问题属上述讨论的第三种情形，则经营者只需承担违约责任，无需承担惩罚性赔偿。
　　孟勤国表示，经营者违约责任的赔偿方式通常依据双方的合同规定，如“若经营者违约就要付给消费者多少违约金”等，而当消费者的实际损失大于合同约定的违约金时，根据相关法律规定，除违约金之外，经营者还应补齐消费者的损失与违约金之间的差额。
　　陈枝辉还表示，《合同法》第122条规定，“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任”。如果因为产品存在质量问题而侵犯了消费者的人身安全，消费者既可以选择让侵权者承担违约责任，也可选择让其承担侵权责任，这个选择权在消费者手里，经营者不能替消费者做出决定。由于两种责任的赔偿金额算法不同，通常而言，消费者追究经营者的侵权责任可获得相对较高的赔偿金额。因此，通常而言，大多数消费者会选择通过追究经营者的侵权责任来获取赔偿。